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【美国公司收购实务】资产收购 OR 股权收购

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2017-10-05

目前美国经济发展趋好,约2000万家的中小企业是美国经济发展中最具活力的部分,也是大多数美国人和外来移民实现美国梦的主要途径。面对众多的美国非上市中小企业,轻资产(互联网、咨询等行业)、重资产(用于土地、厂房、实物产品等制造业),如何通过收购获取一家具有一定市场规模和获利能力的美国公司,是资产收购还是股权收购?今天张大钦律师实务所就对美国公司收购模式,资产收购和股权收购进行具体的探讨。
顾名思义:资产收购就是收购资产,股权收购就是收购股权。
资产收购,被收购目标企业只转让企业资产而不转让负债,只是针对目标企业拥有及用来经营的部分或者全部资产,包括固定资产、土地、建筑物、机器设备、存货,和商誉、知识产权等无形资产。其目标明确,可以选择优质资产直接进行整合。但是面临的税收更高,审批手续更加复杂繁琐。
 股权收购则是收购公司的股权,成为目标公司的股东。股权转让,既转让资产也转让负债,投资人按持股比例承担目标企业的权利与义务、资产和负债。这就需要在前期对这个目标企业进行全面深入的尽职调查,以充分了解公司情况和未来发展的前景,在进入公司之后还需要进行重新治理整合。但是税费会比较低,手续较为简便。
投资人是要资产收购还是股权收购,主要还是看投资人想买什么:是资产还是资产以外的东西(如人员、业务体系等等),当然有时,投资人确实可以和美国当地的伙伴合作,他需要资金拓展,你也需要雇员和业绩,各取所需,互利共赢。那么通过收购或入股一个现有的美国非上市中小企业,快速进军美国市场,从而成功移民美国的投资人,我们建议收购目标企业规模越大越好,员工越多越好,一般建议收购金额不低于100万美元,被收购的美国公司不少于15个全职的员工,确保移民顺利。
所有通过收购公司实现移民的方式,最终归结为EB1C和EB5,具体内容请参张大钦律师事务所《通过收购美国公司办理L1A高管调动签证或EB1C高管移民常见问题解答》和《EB5投资移民和EB1C高管移民比较分析》。

下面针对资产收购与股权收购进行具体分析。

一、面对法律障碍,灵活应用
无论以哪种方式收购,关键还是得一好公司并实现成交。实现过程中的法律障碍,有些资产在转让上可能存在法律障碍,如某些地区的采矿权、土地使用权。如果直接转让需要种种复杂的审批,那么如果把这些资产放在一个空壳公司里通过转让股权的形式就能一定程度上避免审批实现间接转让。另外通常来讲收购资产法律关系简单,收购股权可能还涉及隐瞒负债、诉讼等潜在问题。
同样的,有些公司的股权转让可能存在法律障碍(如某些国有股或外资股),如果想转让部分业务,通过转让经营性资产的方式可能更容易实现一些。

二、繁杂交易程序,择需处理
一)关于资产收购。
资产收购需要得到目标企业董事会的同意,之后才能取到控制权;在有些州,除非出售资产为目标企业大部分或者全部资产,资产出售不需要股东会批准。收购将涉及大量资产权属(如土地、房产、机器设备)、资质的变更,需要到不同的部门进行申请和备案。譬如收购的资产属于不动产(土地等),须要到Escrow等办理过户;如果涉及知识产权等则需要避免侵权。
  1、资产收购,因非股权收购,交易并不必然带来人员、业务的转移,需另作安排,以充实人员、重新开展业务。因此希望通过资产收购从而完成移民美国的投资人(企业家或者中国境内公司),对于移民局关注的“创造就业”,或者体现“高管/经理管理职能”的要求具有较大局限性。若想成功移民美国,该收购是股份收购(share purchase),不仅仅是资产收购(asset acquisition),“人”才是获取绿卡的关键因素。
   2、一般操作模式
  收购目标企业50%以下的资产,中国境内母公司在美国新设一个壳公司,然后把收购资产装入新的壳公司,连同被收购资产所涵盖的员工,组建一个新企业,以满足移民局要求的就业创造,或者高管管理职能要求。但如果仅仅收购一块土地,或者收购机器设备等,而没有相应的员工,那么通过这样的收购是不能成功申请移民的。Creat jobs永远是美国职业移民的关键!
如果收购目标企业51%以上(含)资产,则目标企业还需要办理变更手续。当然,若是收购目标公司全部资产,被收购企业须在相应的行政管理部门办理注销手续。【注①】
   二)股权收购
        股权收购则不需要目标企业董事会批准,只需要交易双方签订股权转让合同,并办理相应的变更手续,收购手续相对简单。由于是股权收购只是投资者(股东)发生变化,业务主体并未发生改变,故办妥股权转让手续后,新投资者只需要实际出资便可以继续开发经营,既方便又快捷。
        1、针对美国非上市中小企业市值1000万美金以下的收购,尤其为了移民美国而进行的交易金额在几百万美元的公司收购中,股份购买合同协议签署时可以同时完成交易。关键在于收购后,中国境内的企业与目标企业之间的关联关系确认,收购的金额应该是百万美元以上, 最好是增资扩股, 不是转股,并至少收购目标企业51%以上股份。关键是收购后的企业内部人员结构尤为重要。这就是我们比较熟悉的专门为跨国公司高管签证绿卡EB1C。具体内容请参考张大钦律师事务所的《L1 跨国公司管理人员或核心技术人员调动签证 基本概述》。
2、一般情况,如果申请时希望通过EB1C直接移民申请,则收购完成后,目标公司至少拥有10个以上全额上W2的员工,中国境内母公司派遣过来的高管处于管理职能,管理架构明确,美国移民局比较容易直接批准绿卡。而如果收购后的公司全职员工不足10人,譬如6、7个,也可以收购现存公司后直接申请三年的L1签证,有待企业发展壮大再行移民申请。
三)具体变更方式
        中国企业在收购美国公司后,若是大型的收购,还需要向美国商务部申报有关股东,董事会成员,和公司高管的变动情况,还需披露总资产额,净收入,新股东的国籍和名字。若不申报,一旦被查,会有经济上的惩罚甚至监禁。
        针对中小型目标企业,收购后,美国公司需要随后递交最近一个财政年度的联邦收入税表, 在税表里需要更新股东信息。并且向州政府或者D&B系统更新股东信息。
三、收购价格不同,准确评估。
        价格不同,一个是按照目前公司净资产,另一个更多的取决于公司的发展前景和预期利润。资产收购一般采取评估方式,有成本法和收益法的估值模型。股权收购的前提是存在一个活跃或者至少公开的市场给股权予以定价,因此需要前期做足尽职调查给予客观的估价。
四、承担债务不同,慎重对待。
        股权收购后,股东应按股权比例承担相应比例的债务,而资产收购后目标公司的原有债务仍由其承担。
五、税收不同,有所侧重。
1、股权收购方式,节省交易税。由于股权收购不涉及开发主体变更无需办理资产过户手续,也不涉及资产交易的契税;股权转让后,由目标企业原股东缴纳增资部分的个人所得税。据了解,在股权收购中,纳税义务人是收购公司和目标公司股东,而与目标公司无关。除了合同印花税目标公司股东可能因股权转让所得缴纳所得税。
2、资产收购中,纳税义务人是收购公司和目标公司本身。而资产转让后,由目标企业缴纳增值税、营业税等。根据目标资产的不同,纳税义务人需要缴纳不同的税种,主要有增值税、营业税、所得税、契税和印花税等。如果出售的资产包含房地产,有关房产可能需要被重新估价,且可能产生相关转让税。
3、如果通过资产转让和股权转让能够达到的实质意义相同并且在法律上都可行,就可以看看用哪种方式能够少交税。通常来讲通过股权转让避税会更容易一些。
六、受影响的第三方不同
        股权收购中,影响最大的是目标企业的其他股东,而资产收购中,影响最大的是享有该资产权利的人,如担保人、抵押人、商标权人、专利人等,资产的转让须得到相关权利人的同意。
七、关注注意事项,规避风险。
1、关注交易风险。
        股权收购完成后,原股东获得转让资金后撤除,新股东进入项目公司继承原股东的权利义务。可能存在潜在的负债,如果原股东故意隐瞒公司或有债务,对新股东而言,稍有不慎很可能陷入债务纠纷。
        接手新公司后还需要对原公司的员工负责,整合资源。具有劳动争议的可能性。
2、避免行业限制。
        资产收购涉及各类资产权属、资质变更,涉及的各类许可证还需重新申办,需要重新登记的地方也很多,避免某一环节被卡住,影响成功收购。(如房地产项目的“五证”、互联网公司的ICP证等)
        3、考量移民因素
        若要通过收购行为进行移民申请,特别注意收购目标公司的业务情况,如果收购没有任何实质业务的空壳公司,对您的L1或EB1C申请没有任何好处,甚至有坏处。你也可能买到一个有毒壳体,除毒成本很大。
八、真实案例参考,有章可循。
        实务中,收购方普遍更倾向税负低、审批少的股权收购。更多具体案例请参考《张大钦律师事务所近期L1A, L1B 及 EB1C成功案例精选》。
        特别注意在某些情形下, 同一个收购,如果涉及得当, 既可以办理L1, EB1 , 也可以办理EB5, 还有可能办理EB3。 同一份投资, 可以走好几条不同的移民道路。面对美国的收购机会,如何运作,最大限度地保证实现移民目标,这就需要丰富的经验以及必要的人脉才能把控好尺度,具体业务请咨询相应移民律师。

【注①】如果被收购资产的公司所留存的经营活动至少代表其全部资产的25%并且代表税后营业所得的25%或者收入的25%,则不构成实质性全部资产,被收购公司股东无投票或退股权。其中对于所出售的资产是否构成实质性全部资产,依据1999年修订的模范商事公司法§12.02(a)的规定,以资产并购后,被收购资产的公司是否已明显无继续经营活动为判断标准。

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