行政和管理职能具体剖析-行政和管理职能具体剖析-【移投策】

行政和管理职能具体剖析

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2017-08-25

作者在之前的文章:移民局审理新公司L1的四大要点,新公司L-1延期的点点滴滴和绿卡,真的那么遥远吗?中曾经提到:受益人的行政和管理职能是L-1和EB-1C案件中的重点和难点,也是导致案件被补件或者被拒的最主要原因之一。L-1 或者EB-1C是跨国高管的调动签证和移民申请,万变不离其宗,关键点是高管,我们需要证明这个受益人在两个公司里面担任是行政或者管理职位(Executive or Managerial Capacity)。最近很多客户咨询时经常会问到什么样的条件才能称得上是公司高管呢?要回答这个问题,我们先来看看移民法中的规定。


移民法中的具体规定

根据法规,行政职能(Executive Capacity)是指:

·         指导公司的内部管理、指导和管理公司的一个重要组成部分或功能;

·         制定公司或者重要组成部分的目标和政策;

·         行使宽泛的自由裁量决策权;

·         只接受公司中更高层行政管理人员、董事会、或股东的一般性监督。


管理职能(Managerial Capacity)是指:

·         管理公司内部某些组织、部门、科室、功能,或公司的组成部分;

·         监督和控制其它监督,专业或管理人员的工作,或公司内,部门内或科室内的某种基本功能;

·         如果有直接下属员工,有权雇佣和解雇或有人事建议权;如果没有直接监督的下属员工,则申请人必须管理公司内部的一个核心部门;

·         在公司日常运营中有自由裁量的权利。一线主管必须直接管理专业员工,单纯具有管理决策头衔并不满足要求。


从上面的定义可以看出,一个职位是否是行政或者管理职能没有具体的量化标准,我们无法得知这个人要管多少下属,处于什么职位,为公司做出了多少贡献才能符合移民法中对于高管的要求。移民法中用词的抽象和笼统,使得一般人很难理解什么叫高管。只有理解和掌握了对行政或管理职能的界定,才能使案子顺利获得批准。介于最近被《我的前半生》刷屏,作者就不免俗套的想结合《我的前半生》中人物的具体情况来分析一下什么样的人符合移民法中对高管的要求,这样或许能给读者比较直观的认识。


移民法中的高管和我们日常生活中认为的高管不太一样。如果是行政职能,那么这个受益人必须是高高在上,负责制定公司发展目标,指导整个公司运作,对公司重大事项有自由裁量权的领导。如果是管理职能,那么这个受益人需要管理公司内部核心部门,指导其他专业或管理人士的工作。如果一家公司的构架不合理,移民局往往会认为这个受益人会从事行政或者管理职能以外的工作,并且基于这个想法发出补充材料的通知书(Request for Evidence)或者是意图拒绝通知书(Notice of Intent to Deny)。当然,移民律师在准备申请材料的时候需要时刻提醒移民局移民法中规定受益人的行政或管理职能只需要占他/她所有工作时间的一半以上就行,也就是说这个受益人工作职责中超过一半(移民法中用的词是”primarily”, more than half of her time)是行政或管理职能。在审查一个 职位是否属于高管的职位时,基本出发点就是公司的日常事务有其他一线员工处理,受益人会把主要精力放在公司制度制定和决策上。


剧中谁是移民法中的高管?

贺涵:贺涵是一家咨询公司的高级合伙人(Partner),毋容置疑,贺涵的级别在剧中是最高的。考虑一个职位是否符合高管,不仅仅要看他手下管理的员工人数还要看员工的级别,职位,教育背景等,同时,移民局在考虑一个职位是否是高管时,也需要结合公司的发展阶段和商业需求综合考虑。在本剧中,唐晶作为贺涵的下属,是一个项目经理,属于经理级别,由此可以看出向贺涵汇报工作的有经理级别的专业/管理人士。剧中没有透露贺涵直接领导的员工人数,但是从这家咨询公司的规模来看,应该是行业内顶级咨询公司,所以预计贺涵直接领导的下属至少有几十个人,至少有项目经理,咨询顾问,专员或助理三个层级。除了项目经理,贺涵还有数据分析团队支持他的工作。而这类分析师一般的都是本科以上学历,属于专业人士。那么如果贺涵申请L1或者EB1C,是以行政职能还是管理职能申请呢?

分析:初步看来,贺涵的日常工作应该主要是做出重大决策,管理公司主要项目的运行,而且作为Partner, 他要汇报工作的对象是公司老总,只接受公司老总的监督,比较符合行政职能(Executive)。作者在这里提醒大家,行政和管理职能必须是分开的,不能混同在一起申请,虽然移民局审理案件的时候两者都会考虑,但是作为受益人,在递交申请之前,必须要明确自己的职位是行政(executive)还是管理 (manager)。律师在起草工作职责时,也需要注意自己的用词是否符合移民法规定。


唐晶和陈俊生:唐晶和陈俊生的职位都是项目经理 (Engagement Manager),唯一不同的是各自公司的规模。唐晶所在公司是国际性的顶级咨询公司,而陈俊生的公司可能是国内本土咨询公司。但是从剧中可以看出,两个人直接领导的人数都不少,而像凌玲这样的小组主管也是要向陈俊生汇报工作的,所以两个人在公司的级别应该不低,仅次于合伙人。后来,唐晶顺利成为辰星的副总。

分析:作为副总,唐晶比较符合行政职能,因为她在公司的级别仅低于老总,以行政职能来申请比较有利。而陈俊生的情况,是不是就不能作为行政职能申请呢?不一定。职位的名字在L1和EB1C案件里面是不起决定性作用的,你可以叫Manager, 但是行使的也可以是行政职能。作者很多客户在中国公司担任是总经理,副总经理(General Manager, Deputy General Manager)等职位,但是也属于行政职能。在本剧中,项目经理上面应该是合伙人,合伙人上面才是老总,虽然陈俊生监督和管理专业或者管理人士的工作,但是他没有制定公司或重要部门政策的权利。综合来看,陈俊生还是比较适合申请管理职能(managerial capacity)。


凌玲:凌玲是大专毕业,从一开始的调查员做到小组主管的职位。从凌玲给陈俊生准备的报告来看,凌玲应该是数据分析部门的小主管,手下管理的人不多,因为报告旁边的便签都是凌玲自己贴的。

分析:凌玲基本上属于一线主管,手下管理的就是分析师或者调研员,一般来说,一线主管不属于移民法中的管理职能,除非凌玲管理的是专业人士。如果凌玲手下管理的都是专业人士,那么凌玲也有可能满足高管的要求。什么叫专业人士呢?在移民法中,专业人士(professionals)必须是具备本科或者以上学位的,数据分析师,金融分析师可以算作专业人士。如果凌玲领导的这个小组是属于公司的核心部门,她也可以考虑用职能经理 (functional manager) 来申请。因为咨询公司的核心是数据或者市场分析,而凌玲直接管理的雇员虽然很少,但是可能工作中会用到大量的独立合约员工 (independent contractor) ,这样也是满足高管的要求的。

说到学历,虽然移民法对高管没有学历和经验要求,但是在具体的案件中,移民官往往会考量这个受益人是否有担任高管的能力。如果受益人年龄太小,移民官会质疑他是否能管理一个公司,做出重大决策等等。


罗子君:这部剧可谓是主角罗子君的职业发展史,从最初的家庭主妇到高端商品销售人员,市场调研公司调研员,最后跟着罗大娘出去单干,罗子君在本剧中从事的行业不同,职位也不同。

分析:虽然罗子君担任过很多职位,但是都不太满足移民法中对高管的要求。首先,销售人员和调研员都是一线员工,手下不管人,可谓是最底层的职位,自然不属于高管。其次,罗子君和罗大娘出去以后,剧中没有透露她之后担任的职位,所以我们也不得而知。



老卓:日式料理店老板,店里员工可能有7-8个左右,但是主要是服务生。

分析:虽然老卓是料理店的一把手,但是也不太符合高管的要求。首先,他的日料店规模不大,员工不到10人,而且手下都是一线员工,很难把他和高管扯上关系。但是,如果老卓经营是一家日料连锁店,旗下有几家料理店,每家店面都有自己的经理,这样又是满足行政职能的。所以,是否属于高管,不看公司的行业,主要和公司规模,雇员人数和水平相关。



总结

聊了那么多,相信大家对高管有了一定的感性认识。作者在这里提醒各位,移民官在审理L1和EB1C案件时往往有一定的自由裁量权,这也是这类案件难做和批准率不高的原因之一,如果考虑递交这类申请,或者收到关于行政/管理职能的补件通知,一定要咨询有经验的律师处理。


本文的作者胡晓敏是胡晓敏律师事务所的创始人和管理律师。如需转载,请注明出处。胡律师是佛罗里达州注册律师,美国移民律师协会会员,美国奥兰治县女性律师协会会员,国际反洗钱专家和佛罗里达最高法院出庭律师。文中内容,仅限于作者对于一般情况的讨论和分析,并不是法律意见,如果你有具体的法律问题需要咨询,欢迎联系胡律师。

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